Wann Arbeitnehmer in der Freizeit erreichbar sein müssen

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Thema

Seit jeher wird diskutiert, ob die Freizeit „heilig“ ist, also dass Arbeitgeber Arbeitnehmer während der Freizeit nicht „behelligen“ dürfen, sondern sich auf die Arbeitszeit zu beschränken haben. Müssen Arbeitnehmer etwa auch während ihrer Freizeit zumindest auf kurze Anfragen z.B. per E-Mail reagieren? Und ist eine z.B. nur wenige Minuten erfolgte Befassung mit so einer E-Mail auch Arbeitszeit im Sinne des ArbZG?

Die Interessen dahinter und die Positionen hierzu sind erwartungsgemäß unterschiedlich. In die Diskussion könnte nunmehr neue Bewegung geraten. Denn das BAG hatte jüngst über eine themenverwandte Frage zu entscheiden: Müssen Arbeitnehmer Weisungen des Arbeitgebers auch während ihrer Freizeit zur Kenntnis nehmen? Und wenn man dies bejaht: unter welchen Voraussetzungen? Das BAG hat dazu eine differenzierte Entscheidung getroffen.

LAG Schleswig-Holstein: Recht auf Nichterreichbarkeit

Ausgangspunkt war ein Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 27.9.2022 (1 Sa 39 öD/22), das größere Aufmerksamkeit auf sich zog.

Konkret ging es um zwei Fälle, in denen der Arbeitgeber dem als Notfallsanitäter für ihn tätigen Arbeitnehmer an dessen freien Tag Weisungen zum früheren Beginn der Arbeitszeit an dem auf den freien Tag folgenden Arbeitstag erteilt hat. Der Arbeitgeber konnte den Arbeitnehmer telefonisch nicht erreichen und informiert ihn deswegen per SMS. Der Arbeitnehmer befolgte diese Weisungen nicht und behauptete, keine Kenntnis von den SMS genommen zu haben. Er trat seine Arbeit zu den angewiesenen früheren Uhrzeiten somit nicht an, sondern meldete sich jeweils erst zu einem späteren (ohne die Weisungen maßgeblichen Zeitpunkt) zur Arbeit. Da dies zu spät war, wurde er in ersten Fall nicht mehr und im zweiten Fall erst später eingesetzt. Der Arbeitgeber buchte entsprechend Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers und mahnte ihn wegen unentschuldigten Fehlens ab.

Die Besonderheit des Falles war, dass der Kläger gemäß der bestehenden Betriebsvereinbarung an den entsprechenden Tagen zu einem sog. unkonkreten Springerdienst eingeteilt war, der im konkreten Fall bis 20:00 Uhr des Vortages jeweils noch konkretisiert werden konnte. Diese Konkretisierung nahm der Arbeitgeber durch die SMS an den Arbeitnehmer vor.

Das LAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Nach seiner Ansicht ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, sich in seiner Freizeit zu erkundigen, ob sein Dienstplan geändert worden ist. Es sei auch nicht verpflichtet, eine Mitteilung des Arbeitgebers per Telefon entgegenzunehmen oder eine SMS zu lesen. Nimmt er eine Information hierüber nicht zur Kenntnis, geht ihm diese erst zu seinem eigentlichen Dienstbeginn zu.

Offengelassen hat das LAG, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine Dienstplanänderung zu berücksichtigen und den genannten Dienst anzutreten, wenn ihn die Mitteilung darüber tatsächlich auch erreicht hat.

BAG: differenziertere Beurteilung

Über die Revision gegen das Urteil des LAG Schleswig-Holstein hatte jüngst das BAG zu entscheiden. Mit Urteil vom 23.08.2023 (5 AZR 349/22) hat das BAG das Urteil des LAG Schleswig-Holstein aufgehoben und dem Arbeitgeber Recht gegeben.

Das BAG hat entschieden, dass der Arbeitnehmer kein Anspruch auf Korrektur der Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto und auch ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte hat, da die Weisungen des Arbeitgebers gemäß § 106 Satz 1 GewO wirksam waren. Der Arbeitnehmer war dadurch an sie gebunden und hätte sie befolgen müssen.

Soweit der Arbeitnehmer eingewandt hatte, dass er von den Weisungen keine Kenntnis hatte, wies das BAG dies zurück. Denn ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen hatte der Arbeitnehmer die Weisungen per SMS erhalten.

Laut BAG war der Arbeitnehmer auch verpflichtet, die in den SMS enthalten Weisungen zur Kenntnis zu nehmen:

Das BAG verweist auf die aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Pflicht jeder Partei zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit der anderen Partei die Voraussetzung für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen oder zu beseitigen und der anderen Partei den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Ausgehend davon nahm das BAG im konkreten Fall eine leistungssichernde Nebenpflicht des Arbeitnehmers an, Kenntnis von den streitigen Weisungen zu nehmen. Ist dem Arbeitnehmer nämlich auf der Grundlage der konkreten betrieblichen Regelungen bekannt, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung für den darauffolgenden Tag in Bezug auf Uhrzeit und Ort konkretisieren wird, ist er verpflichtet, eine solche, per SMS mitgeteilte Weisung auch in seiner Freizeit zur Kenntnis zu nehmen.

Einwände des Arbeitnehmers hiergegen wies das BAG als unbeachtlich zurück: Entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers musste er nicht ununterbrochen erreichbar sein. Es blieb ihm überlassen, wann und wo er von den SMS Kenntnis nehmen wollte. Auch war er nicht verpflichtet, den gesamten Tag auf sein Mobiltelefon zu schauen und sich dienstbereit zu halten. Es war vielmehr ausreichend, dass er sich ab 20:00 Uhr des Vortages informierte, denn bis dahin hätten die Weisungen erfolgen müssen. Auch war er nicht verpflichtet, mit dem Arbeitgeber in Kommunikation zu treten. Er hatte lediglich die Weisungen zur Kenntnis zu nehmen.

Darüber hinaus ist das BAG auch auf die Frage eingegangen, ob diese verpflichtende Kenntnisnahme der Weisungen Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne ist (also im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und des ArbZG):

Dies verneint das BAG und sieht sich dabei im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH. Unter den Begriff der Arbeitszeit in diesem Sinne fallen danach solche Zeitspannen, während denen dem Arbeitnehmer Einschränkungen von solcher Art auferlegt werden, dass sie seine Möglichkeit, die Zeit frei zu gestalten und sich seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigen. Erreichen die Einschränkungen keinen solchen Intensitätsgrad und erlauben diese es dem Arbeitnehmer, über seine Zeit zu verfügen und sich ohne größere Einschränkungen seinen eigenen Interessen zu widmen, liegt keine Arbeitszeit vor.

Laut BAG wurden die Möglichkeiten des Arbeitnehmers, seine Freizeit frei zu gestalten, im konkreten Fall durch die Pflicht zur Kenntnisnahme der Weisungen nicht ganz erheblich beeinträchtigt. Die Ruhezeit wurde durch die Kenntnisnahme nicht unterbrochen. Der Arbeitnehmer konnte frei wählen, zu welchem Zeitpunkt er die Weisungen zur Kenntnis nimmt. Der eigentliche Moment der Kenntnisnahme der SMS stellt sich als zeitlich derart geringfügig dar, dass auch insoweit von einer ganz erheblichen Beeinträchtigung der Nutzung der freien Zeit nicht ausgegangen werden kann. Zuletzt verweist das BAG ergänzend darauf, dass auch der EuGH in seiner Rechtsprechung in den Fällen der Rufbereitschaft nicht thematisiert hat, dass der „Ruf“ zur Arbeitsleistung Arbeitszeit wäre.

Erwähnenswert ist noch, dass das BAG auch die Argumente des Arbeitnehmers zurückgewiesen hat, dass es sich bei den

Einsätzen um Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG oder aber um Rufbereitschaft handeln würde.

Bewertung und Ausblick

Vordergründig betrachtet hat das BAG dem vom LAG Schleswig-Holstein vertretenen Ansatz eines recht weitgehenden Rechts auf Nichterreichbarkeit in der Freizeit widersprochen und in einem gewissen Rahmen Arbeitnehmern auch während der Freizeit Pflichten unterworfen.

Die eine oder andere Reaktion auf Arbeitgeberseite auf die Entscheidung des BAG, die darin bereits erblicken möchten, dass der Arbeitnehmer auch in der Freizeit einmal was tun müsse, dürfte allerdings etwas zu optimistisch sein. Denn das BAG hat mitnichten entschieden, dass der Arbeitnehmer zum mehr verpflichtet wäre, als zur bloßen Kenntnisnahme von Weisungen. Und auch diese Pflicht hat das BAG nur aufgrund der konkreten Umstände des Falles und insbesondere der bestehenden betrieblichen Regelungen angenommen. Aufgrund dieser betrieblichen Regelungen und der ursprünglichen, zunächst noch nicht konkretisierten Dienstplaneinteilung musste der Arbeitnehmer mit solchen Weisungen rechnen. Somit kann man aus der Entscheidung des BAG auch nicht schlussfolgern, dass Arbeitnehmer generell während ihrer Freizeit Weisungen zur Kenntnis zu nehmen hätten.

Soweit das BAG die bloße Kenntnisnahme der Weisung nicht als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsschutzrechts gewertet hat, ist dies nachvollziehbar und zu begrüßen. Aber auch hier geht aus der Entscheidung des BAG nicht hervor, dass dies auch für eine (und sei es kurze) Erbringung von Arbeitsleistung gelten würde. Das BAG gibt somit zwar keine unmittelbare Antwort auf die Frage, ob das Vorliegen von Arbeitszeit verneint werden kann, wenn der Arbeitnehmer während seiner Freizeit z.B. kurz auf eine Anfrage per E-Mail reagiert und den Zeitpunkt dafür selbst bestimmt. Jedoch kann die konkrete Begründung des BAG in der Entscheidung, warum die Kenntnisnahme der Weisungen keine Arbeitszeit darstellt, durchaus auch auf so eine Fallkonstellation übertragbar sein. Festgestellt werden müsste dann allerdings auch für diese Fallkonstellation, dass die konkrete Tätigkeit des Arbeitnehmers die Möglichkeit, seine Freizeit frei zu gestalten, nicht ganz erheblich beeinträchtigt. Die Begrifflichkeit lässt viel Argumentationsspielraum. Es wird mit Sicherheit Fälle geben, in denen entsprechend argumentiert werden wird. Ob die Rechtsprechung dem einen Riegel vorschieben oder sich für eine zumindest behutsame Flexibilisierung offen zeigen wird, bleibt abzuwarten.