COVID-19-Pandemie vorbei? – Überblick über die zuletzt ergangene Corona-Rechtsprechung des BAG

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

1. Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer, BAG, Urt. vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22

Der Arbeitgeber kann in Umsetzung ihn treffender arbeitsschutzrechtlicher Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen.

Wesentliche Aussagen:

• Arbeitgeber müssen nach § 618 Abs. 1 BGB ihre Arbeitnehmer bei der Arbeit gegen Gefahren für Leben und Gesundheit – soweit möglich – schützen. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des ArbSchG konkretisieren diese Verpflichtung. Zur Umsetzung können Arbeitgeber Weisungen nach § 106 S. 2 GewO (Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb) erteilen. Das dabei zu beachtende billige Ermessen wird im Wesentlichen durch die Vorgaben des ArbSchG konkretisiert.
• Die im konkreten Fall ergangene Weisung zur Durchführung von PCR-Tests nach einem mit wissenschaftlicher Unterstützung erarbeiteten betrieblichen Hygienekonzept mit Blick auf die (seinerzeitige) pandemische Lage mit diffusem Ansteckungsgeschehen war rechtmäßig, nachdem zunächst ergriffene Maßnahmen als nicht ausreichend erachtet worden sind. Der hiermit verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit war verhältnismäßig. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung machte die Weisung auch nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt wurde.
• Das BAG hat eine Testanordnung nicht generell, d.h. von den konkreten Umständen des Einzelfalles losgelöst, erlaubt. Vielmehr sind die für die Anordnung im jeweiligen Einzelfall angeführten Umstände entscheidend.

2. Nichtbeschäftigung trotz Vorlage eines negativen Corona-Tests, BAG, Urt. v. 10.08.2022 – 5 AZR 154/22

Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn er dem aus einem SARS-CoV-2-Risikogebiet zurückkehrenden Arbeitnehmer ein 14-tägiges Betretungsverbot für das Betriebsgelände erteilt, obwohl dieser gemäß den verordnungsrechtlichen Vorgaben bei der Einreise aufgrund der Vorlage eines aktuellen negativen PCR-Tests und eines ärztlichen Attests über Symptomfreiheit keiner Absonderungspflicht (Quarantäne) unterliegt.

Wesentliche Aussagen:

• Ein Arbeitgeber kann selbst keine Quarantäne für Arbeitnehmer anordnen, weil dies die Privatsphäre betrifft und durch das Direktionsrecht nicht in die private Lebensführung eingegriffen werden darf.
• Wenn ein Arbeitgeber selbst die Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung setzt, ggf. sogar aus vertretbaren Gründen, ändert dies am Annahmeverzug in der Regel nichts, es laut BAG unerheblich ist, aus welchem Grund die Nichtannahme der Arbeit erfolgt und ob der Arbeitgeber dies verschuldet.
• Ein Arbeitgeber kommt nur dann nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist. Dazu muss der Arbeitgeber darlegen können, dass ihm dies aufgrund der konkreten (!) betrieblichen Umstände unzumutbar ist. Wenn er stattdessen generell und unabhängig von den konkreten Gegebenheiten ein Betretungsverbot erteilt, ist dieses unverhältnismäßig und damit unwirksam.

3. Tariflicher Erschwerniszuschlag für Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske? BAG, Urt. v. 20.07.2022 – 10 AZR 41/22 

Das Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske (sog. OP-Maske) begründet keinen Anspruch auf einen tariflichen Erschwerniszuschlag, der Arbeitnehmern dafür gewährt wird, dass sie während der Ausführung ihrer Tätigkeit eine vorgeschriebene „Atemschutzmaske“ als persönliche Schutzausrüstung (PSA) tragen.

Wesentliche Aussagen:

• Die Auslegung der einschlägigen Tarifnorm ergab, dass eine während der Arbeit auf Anweisung getragene medizinische Gesichtsmaske keine Atemschutzmaske im tariflichen Sinn ist.
• Insbesondere ergibt die Wortlautauslegung, dass von dem Begriff „Atemschutzmaske“ in seiner fachtechnischen Bedeutung die medizinische Gesichtsmaske nicht umfasst ist. Dass eine medizinische Gesichtsmaske keine PSA ist, folgt aus den Arbeitsmedizinischen Regeln und zudem aus der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und der jeweiligen SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung.
• Dieses Auslegungsergebnis wird im konkreten Fall auch von der Systematik sowie von Sinn und Zweck der Tarifnorm bestätigt.
• Zu beachten ist, dass das BAG keine pauschale und stets geltende Aussage getroffen, sondern eine „saubere“ Auslegung der Tarifnorm unter Anwendung der klassischen Methoden vorgenommen hat.

4. Behördlich angeordnete Quarantäne während des Urlaubs, BAG, Beschl. v. 16.08.2022 – 9 AZR 76/22 (A) 

Vorlagefrage des BAG an den EuGH (gekürzt): Führen europarechtliche Vorgaben dazu, dass ein vom Arbeitnehmer beantragter und auch bewilligter bezahlter Jahresurlaub, der sich mit einer nach Urlaubsbewilligung wegen Ansteckungsverdachts angeordneten häuslichen Quarantäne zeitlich überschneidet, nachzugewähren ist, wenn beim Arbeitnehmer während der Quarantäne keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit besteht?

Anmerkungen:

• Es geht hierbei um eine bereits über längere Zeit kontrovers diskutierte und auch von mehreren LAG unterschiedlich beantwortete Frage. Die meisten LAG haben – ebenso wie nunmehr das BAG – eine analoge Anwendung des für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit geltenden § 9 BUrlG abgelehnt. Eine solche Analoge Anwendung hat nunmehr auch das BAG abgelehnt.
• Für die abschließende Antwort auf diese Frage hält das BAG aber eine Auslegung des Europarechts für erforderlich, für die final der EuGH zuständig ist.
• Aufgrund der am 17.09.2022 in Kraft getretenen Neuregelung in § 59 IfSG, wonach Tage der Absonderung nicht auf den Jahresurlaub angerechnet werden, hat das Vorlageverfahren nur noch für Sachverhalte vor diesem Datum Relevanz.

5. (Un-)Pfändbarkeit einer Corona-Sonderzahlung? BAG, Urt. v. 25.08.2022 – 8 AZR 14/22

Zahlt ein Arbeitgeber, der nicht dem Pflegebereich angehört, freiwillig an seine Beschäftigten eine Corona-Prämie, ist diese Leistung unpfändbar, wenn ihr Zweck in der Kompensation einer coronabedingten, im Einzelfall tatsächlich gegebenen Erschwernis bei der Arbeitsleistung liegt, soweit die Prämie den Rahmen des Üblichen nicht übersteigt.

Wesentliche Aussagen:

• Die Corona-Prämie gehöre als Erschwerniszulage nach § 850 a Nr. 3 ZPO nicht zum pfändbaren Einkommen. Mit sollte eine bei der Arbeitsleistung tatsächlich gegebene Erschwernis kompensiert werden. Diese Erschwernis muss weder berufsspezifisch noch dauerhaft mit der Erbringung der Arbeitsleistung verbunden sein.
• Die Corona-Prämie überstieg im konkreten Fall auch nicht den Rahmen des Üblichen i. S. v. § 850 a Nr. 3 ZPO. Zur Ermittlung dieses Rahmens kann auf die in § 3 Nr. 11a EStG enthaltene Wertung zurückgegriffen werden (Steuerfreiheit von zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn auf Grund der Corona-Krise an Arbeitnehmer in Form von Zuschüssen und Sachbezügen gewährten Beihilfen und Unterstützungen bis zu EUR 1.500,00 in der Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.03.2022).
• Die eine (Un-)Pfändbarkeit von Corona-Prämien in der Pflege ausdrücklich regelnde Sonderregelung in § 150a SGB XI schließt eine Anwendung von § 850a ZPO nicht aus.

6. Fazit

Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung ist noch immer mit der Aufarbeitung der Auswirkungen der Pandemie befasst. Auch in den Instanzgerichten sind noch jüngst entsprechende Fälle verhandelt worden (etwa vor dem LAG Düsseldorf zur Kündigung wegen Vorlage eines gefälschten Impfausweises, vor dem LAG Baden-Württemberg zur unwirksamen Freistellung ungeimpfter Pflegekräfte vor Verhängung eines Tätigkeitsverbots durch das Gesundheitsamt oder vor dem LAG Schleswig-Holstein zur Kündigung bei Vorlage einer aus dem Internet heruntergeladenen Impfunfähigkeitsbescheinigung).

Das BAG wird in dem einen oder anderen Fall also ggf. noch Gelegenheit erhalten, sich mit arbeitsrechtlichen Auswirkungen der Pandemie zu befassen. Auch mittelbare Auswirkungen, wie einige durch die Pandemie beschleunigte Entwicklungen in der Arbeitswelt (z.B. beim mobilen Arbeiten), dürften die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung künftig vermehrt beschäftigen.