BAG erweitert Gestaltungsmöglichkeiten: „Auswechseln“ außerordentlicher Kündigungsgründe nach vorangegangener („Blanko“-)Kündigung

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Das Thema

Bekanntermaßen setzt die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 2 S. 1, 2 BGB voraus, dass sie innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Es kommt in der Praxis nicht selten vor, dass vom Arbeitgeber eine solche außerordentliche Kündigung (fristwahrend) wegen eines konkreten Sachverhalts erklärt wird, dem Kündigungsberechtigten beim Arbeitgeber später aber ein weiterer („neuer“) Sachverhalt bekannt wird, der ebenfalls und für sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Denkbar ist, deswegen eine erneute (fristwahrende) außerordentliche Kündigung zu erklären. Es stellt sich aber die Frage, ob der weitere Sachverhalt („neue Kündigungsgründe“) nicht (auch) die bereits erklärte außerordentliche Kündigung begründen kann (sog. Nachschieben von Kündigungsgründen). 

Abgrenzung

Die vorliegend behandelte Fallgestaltung des Nachschiebens von Kündigungsgründen im Zusammenhang mit § 626 Abs. 2 S. 1 BGB ist von folgenden anderen Fallgestaltungen abzugrenzen:

• Sachverhalte, die erst nach Zugang der außerordentlichen Kündigung entstanden sind bzw. stattgefunden haben, können nicht zur Begründung einer bereits erklärten außerordentlichen Kündigung nachgeschoben werden. Es geht vorliegend vielmehr um solche Kündigungsgründe, die objektiv bereits vor Zugang der bereits erklärten außerordentlichen Kündigung vorlagen.
• Bereits vor Zugang der außerordentlichen Kündigung bekannt gewordene Kündigungsgründe sind entweder nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB bereits verfristet oder aber innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB bekannt geworden und für die Fristwahrung also unproblematisch. Die für ein Nachschieben in Frage kommenden Kündigungsgründe müssen dem Kündigungsberechtigten also erst nach Zugang der außerordentlichen Kündigung bekannt geworden sein.
• Vorliegend nicht ausdrücklich behandelt werden die Anforderungen an ein Nachschieben von Kündigungsgründen, die sich im Zusammenhang mit der nach § 102 BetrVG vor der Kündigung erforderlichen Anhörung eines Betriebsrats ergeben (vgl. dazu etwa BAG, Urteil vom 18. Juni 2015, 2 AZR 256/14).

Bisherige Rechtsprechung

Der bisherigen Rechtsprechung des BAG (vgl. etwa BAG, Urteil vom 18. Juni 2015, 2 AZR 256/14; BAG, Urteil vom 23. Mai 2013, 2 AZR 102/12; BAG, Urteil vom 6. September 2007, 2 AZR 264/06; BAG, Urteil vom 4. Juni 1997, 2 AZR 362/96; BAG, Urteil vom 18. Januar 1980,7 AZR 260/78; jeweils mit weiteren Nachweisen) sind folgende Aussagen zum Nachschieben von Kündigungsgründen im Zusammenhang mit § 626 Abs. 2 S. 1 BGB zu entnehmen:

• Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kommt es allein auf die objektive Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Zugangs an.
• Der Arbeitgeber ist nach § 626 Abs. 1 BGB zur (abschließenden) Angabe der Kündigungsgründe nicht verpflichtet (unbeschadet des § 626 Abs. 2 S. 3 BGB).
• Die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB bezieht sich nach dem eindeutigen Wortlaut allein auf die Ausübung des Kündigungsrechts als Gestaltungsrecht, nicht aber auf die dieser Kündigung zugrundeliegenden Kündigungsgründe.
• Der Gekündigte hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass weitere Kündigungsgründe innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB nachgeschoben werden. Der Gekündigte kann aufgrund der bereits erklärten Kündigung nicht mehr damit rechnen, dass die Kündigung später nicht auch noch auf weitere, bislang unentdeckte, Gründe gestützt wird.
• Sinn und Zweck der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB ist es, im Bereich des Individualrechtes Rechtssicherheit zu schaffen. Hat ein Vertragsteil die Voraussetzung für eine Kündigung aus wichtigem Grunde verwirklicht, dann darf es nicht unangemessen lange Zeit ungewiss bleiben, ob der andere Teil daraus Folgen zieht und kündigt. Diese Regelung vermeidet durch ihre klare Grenze das sozial unerwünschte Ergebnis, dass der Kündigungsberechtigte den Kündigungsgrund aufsparen kann, um den Vertragsgegner unter Druck zu. Dieser Sinn der Vorschrift verliert jedoch dann völlig an Bedeutung, wenn bereits eine Kündigung ausgesprochen worden ist.
• Ist eine Kündigung also bereits (fristwahrend) ausgesprochen, so schränkt § 626 Abs. 2 S. 1 BGB ein Nachschieben nachträglich bekanntgewordener und zeitlich vor Ausspruch der Kündigung liegender Gründe nicht ein. Neu bekanntgewordene Kündigungsgründe müssen somit nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB in den Kündigungsschutzprozess eingeführt werden.
• Ohne Bedeutung ist insbesondere, ob ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang der neu bekanntgewordenen Kündigungsgründe mit den schon bekannten Kündigungsgründen besteht.
• Ob jedoch ein (völliges) Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält (teilweise als „Extremfälle“ bezeichnet), ist vom BAG – bisher – offen gelassen worden.

Aktuelle Entscheidung des BAG

In dem jüngst ergangenen Beschluss des BAG in einem (erfolglosen) Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (BAG, Beschluss vom 12. Januar 2021, 2 AZN 724/20) hat es zum Nachschieben von Kündigungsgründen im Zusammenhang mit § 626 Abs. 2 S. 1 BGB auf seine bisherige Rechtsprechung Bezug genommen. Dabei hat es einige im konkreten Fall an sich gar nicht entscheidungserhebliche Hinweise zu der vom BAG bisher offen gelassenen Frage gegeben, ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält:

• Das BAG meint, dass es bereits früher (vgl. BAG, Urteil vom 6. September 2007, 2 AZR 264/06) tendenziell gegen eine Ausnahme bei solchen „Extremfällen“ eingestellt gewesen ist.
• Das BAG weist zudem auf eine Entscheidung vor ein paar Jahren (vgl. BAG, Urteil vom 18. Juni 2015, 2 AZR 256/14) hin, in der es erkannt hat, dass es ohne Bedeutung ist, ob zwischen den bei Kündigungsausspruch schon bekannten und den erst nachträglich bekannt gewordenen Kündigungsgründen ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang besteht.
• Insbesondere aber meint das BAG, dass die Vorstellung verfehlt sein dürfte, eine Kündigung könne durch das „Auswechseln“ von Gründen einen anderen „Charakter“ erhalten. Hierzu führt das BAG wörtlich Folgendes aus: Die „Kündigung“ hat als für sich genommen neutrales Gestaltungsrecht keinen anderen „Charakter“, als dass sie das Arbeitsverhältnis - hier: außerordentlich fristlos - auflösen soll. Hingegen belegt der vom Kläger herangezogene § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB, dass die Gründe, auf die sie gestützt wird, nicht ihr „integraler Bestandteil“ sind. Soweit die Beschwerde unter Hinweis auf Bader (NZA-RR 2020, 140, 142) meint, es könne nicht angehen, dass eine Kündigung zunächst ohne jeden auch nur ansatzweise tragfähigen Grund gleichsam blanko erklärt werden dürfe, übersieht sie, dass die Rechtsordnung ein solches Vorgehen grundsätzlich nicht missbilligt. Das belegen die §§ 4, 7 KSchG, wonach sich der Arbeitnehmer auch gegen eine offenkundig unwirksame Kündigung rechtzeitig gerichtlich zur Wehr setzen muss, wenn diese nicht als wirksam gelten soll. Der Arbeitgeber darf auf den Eintritt der Wirksamkeitsfiktion oder einen gerichtlichen Abfindungsvergleich, aber auch darauf hoffen, es werde sich noch rechtzeitig im Verlauf des Rechtsstreits ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung „offenbaren“, der im Zeitpunkt ihres Zugangs - von ihm noch unerkannt - bereits vorlag. Grenzen zieht die Rechtsordnung nur dort, wo das Motiv für die Kündigung als solches missbilligt wird, etwa weil sich die Kündigung als sittenwidrig (§ 138 BGB), maßregelnd (§ 612a BGB) oder diskriminierend (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) darstellt. Nach alldem kann es auch keine Rolle spielen, ob ein ursprünglich herangezogener Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits verfristet war.
• In den der Entscheidung vorangestellten sog. Orientierungssätzen fasst das BAG seine vorstehenden Ausführungen wie folgt zusammen: § 626 Abs. 2 BGB bildet weder in direkter noch in entsprechender Anwendung eine Schranke für das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Zugang der betreffenden außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlagen, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt waren. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Grund, auf den die Kündigung zunächst gestützt wurde, bei ihrem Zugang noch nicht verfristet war. Die Kündigung kann grundsätzlich sogar „blanko“ erklärt worden sein.

Bewertung und Beraterhinweis

Das BAG hat – auch wenn der von ihm entschiedene Fall dies nicht erfordert hätte – die bisher offen gebliebene Frage beantwortet, ob ein Nachschieben von Kündigungsgründen im Prozess, das nicht der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB unterfällt, selbst dann möglich sein kann, dadurch wenn ein Auswechseln der Kündigungsgründe erfolgt und die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält.

Das BAG hat die Frage dabei nicht nur bejaht, wodurch nunmehr geklärt sein dürfte, dass auch ein völliges ein Auswechseln der bisherigen Kündigungsgründe durch ganz anders gelagerte Kündigungsgründe zulässig ist. Das BAG ist sogar deutlich darüber hinaus gegangen, indem es ausgeführt hat, dass eine außerordentliche Kündigung zunächst sogar ohne jeden auch nur ansatzweise tragfähigen Grund gleichsam blanko erklärt werden darf. Damit erweitert die Entscheidung des BAG die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Erklärung außerordentlicher Kündigungen:

• Das BAG selbst benennt diese sogar, nämlich dass der Arbeitgeber auf den Eintritt der Wirksamkeitsfiktion bei Versäumung der Klagefrist (§§ 4, 7 KSchG), auf einen gerichtlichen Abfindungsvergleich und/oder darauf hoffen darf, dass sich noch rechtzeitig im Verlauf des Rechtsstreits ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung „offenbaren“ kann, der im Zeitpunkt ihres Zugangs – vom Arbeitgeber noch unerkannt - bereits vorlag und nunmehr ohne Rücksicht auf die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB nachgeschoben werden kann. Diese vom BAG genannten Hoffnungen und Taktierereien mögen in manchen Fällen mal mehr, mal weniger berechtigt sein. 
• Bedeutung hat die Entscheidung des BAG aber vor allem für diejenigen Fälle, in denen der Arbeitgeber nicht nur eine wage Hoffnung, sondern begründeten Anlass für die Annahme hat, dass sich im weiteren Verlauf bisher nicht bekannte (außerordentliche) Kündigungsgründe ergeben könnten (wenn der Arbeitnehmer z.B. einen wichtigen Prüfbericht manipuliert hat, wird dies häufig kein Einzelfall gewesen sein). Gleiches gilt, wenn es bereits Anhaltspunkte für weitere Kündigungsgründe gibt, bei denen die Aufklärung des Sachverhalts oder gar diverser Sachverhalte sehr zeitaufwändig ist und damit hins. der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kritisch würde.

Anm.: Dieser Blogbeitrag ist in leicht abgewandelter Form auch als Beitrag im Expertenforum Arbeitsrecht (#EFAR) erschienen.