Aktuelles vom BAG: Arbeitgeber hat Arbeitnehmer rechtzeitig auf nicht genommenen Urlaub hinzuweisen

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Vorgeschichte

Im Januar 2017 hatten wir im Blogbeitrag BAG fragt EuGH: Pflicht des Arbeitgebers, Urlaub von sich aus zu gewähren? den Vorlagebeschluss des BAG vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A) vorgestellt. Darin fragte das BAG den EuGH vor allem, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich den Urlaub festzulegen. Dies hatten mehrere Landesarbeitsgerichte vertreten  (vgl. LAG Köln vom 22.4.2016, 4 Sa 1095/15; LAG München vom 6.5.2015, 8 Sa 982/14; LAG Berlin-Brandenburg vom 12.6.2014, 21 Sa 221/14). Die Vorlage des BAG an den EuGH war folgerichtig, da der EuGH zur Auslegung europäischen Rechts berufen ist. Im Blogbeitrag (Keine?) Pflicht des Arbeitgebers, Urlaub von sich aus zu gewähren: Wie wird der EuGH entscheiden? hatten wir im März 2018 einen Ausblick darauf geworfen, wie der EuGH über die Vorlagefrage des BAG voraussichtlich entscheiden wird. Und im Blogbeitrag EuGH antwortet BAG: Arbeitgeber hat Arbeitnehmer zur Urlaubsnahme anzuhalten hatten wir im November 2018 über die nunmehr ergangene Entscheidung des EuGH berichtet. 

Nunmehr hat das BAG nach der Vorabentscheidung des EuGH wie folgt entschieden: 

• Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist es dem Arbeitgeber vorbehalten, die zeitliche Lage des Urlaubs unter Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers festzulegen.
• Dies zwinge den Arbeitgeber zwar nicht dazu, dem Arbeitnehmer von sich aus Urlaub zu gewähren.
• Dem Arbeitgeber obliegt unter Beachtung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitzeitrichtlinie) die Initiative für die Verwirklichung des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers.
• Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Arbeitgeber gehalten, „konkret und in völliger Transparenz dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn - erforderlichenfalls förmlich - auffordert, dies zu tun“. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer demnach klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums verfallen wird, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht nimmt.
• Bei entsprechender Auslegung des § 7 BUrlG kann der Verfall von Urlaub daher in der Regel nur dann eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt.

Bewertung 

Bisher liegt nur die Pressemitteilung des BAG vor. Auf die vollständigen Entscheidungsgründe werden wir uns noch etwas gedulden müssen.

Das BAG hat die Vorgaben des EuGH aus dem Vorabentscheidungsverfahren umgesetzt. Danach gilt, was wir bereits im Blogbeitrag EuGH antwortet BAG: Arbeitgeber hat Arbeitnehmer zur Urlaubsnahme anzuhalten als Bewertung festgehalten haben: Arbeitgeber müssen ihre Arbeitnehmer rechtzeitig und (unmiss)verständlich darauf hinweisen, dass sie noch Urlaubsansprüche haben und diese nehmen müssen, weil diese ansonsten verfallen werden. Dies ist nunmehr auch laut BAG mit der konkreten Aufforderung zu verbinden, Urlaubswünsche zu äußern (= Urlaubsantrag stellen). All dies sollte arbeitgeberseitig nachgewiesen werden können. Eine "zwangsweise" Urlaubsgewährung ist aber nicht erforderlich. 

Auch wenn das BAG sich bisher nicht dazu geäußert hat, wann der Hinweis erfolgen muss, damit er als rechtzeitig gilt, sollte dieser aus Arbeitgebersicht rein vorsorglich mehr als ausreichend frühzeitig gegeben werden. Will man sich an den insoweit spätest möglichen Zeitpunkt "herantasten", kann man vom Sinn und Zweck des Hinweises auf den ausreichenden Zeitpunkt schließen:

• Der Urlaub muss nach Erteilung des Hinweises noch (vollständig) genommen werden können. Allein dies gibt schon vor, wie früh der Hinweis mindestens erfolgen muss.
• Aber auch dann stellt sich die Frage, ob es ausreicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Hinweis erst im spätest möglichen Zeitpunkt gibt. Der Arbeitnehmer ist dann gezwungen, den Urlaub sofort zu nehmen, um diesen im laufenden Urlaubsjahr noch (vollständig) nehmen zu können. Ggf. setzt sich der Arbeitgeber hier der Gefahr aus, dass der Hinweis als zu spät gegeben gilt. Denn nach der Wertung in § 7 Abs. 1 BUrlG ist der Urlaub grundsätzlich möglichst anhand der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu gewähren. D.h. dass der Arbeitgeber nur dann "auf der sicheren Seite" sein dürfte, wenn dem Arbeitnehmer noch eine hinreichende Wahl bleibt, über den konkreten Zeitraum seines Urlaubswunsches zu entscheiden. Darüber kann man sicherlich geteilter Meinung sein. Will man dieses Risiko aber vermeiden, muss der Hinweis spätestens zu einem Zeitpunkt erfolgen, der es dem betroffenen Arbeitnehmer auch ermöglicht, noch unterschiedliche Urlaubswünsche zu äußern. 
• Berücksichtigen muss man zudem noch als (Vorlauf-)Zeit die Zeitspanne, die die Gewährung  des Urlaubs auf Arbeitgeberseite (typischerweise) benötigt.
• Voraussetzung bleibt schließlich auch weiterhin, dass eine Urlaubsgewährung möglich ist, was etwa bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht der Fall ist. Auch bei Urlaubssperren zum Ende des Jahres wird der Hinweis des Arbeitgebers entsprechend früher gegeben werden müssen, um sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens auszusetzen.
• Im Ergebnis macht es also durchaus regelmäßig Sinn, den Hinweis spätestens im Herbst eines Jahres zu gewähren und dies entsprechend zu dokumentieren.

Im Übrigen ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Auf Arbeitgeberseite sollte man sich auf Klauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen, die den Hinweis des Arbeitgebers bereits dort und nur einmalig erteilen sollen, ohne dass dieser jedes Jahr neu wiederholt wird, vorsorglich eher nicht verlassen. Mit der entsprechenden Auslegung der Vorschriften durch den EuGH und das BAG - insbesondere unter Berücksichtigung der konkreten Zwecksetzung, nämlich der effektiven Verwirklichung des Urlaubsanspruches - dürfte dies wohl nicht zu vereinbaren sein.