Wann ist der Betriebsrat auch für im Ausland tätige Arbeitnehmer zuständig?

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). 

Diese Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats besteht aber nur im Anwendungsbereich des BetrVG. Räumlich gilt das BetrVG nur für Arbeitnehmer von in Deutschland ansässigen Betrieben (Territorialitätsprinzip). Ob das BetrVG aber auch im Ausland tätige Arbeitnehmer solcher in Deutschland ansässiger Betriebe erfasst, ist eine Frage des persönlichen Geltungsbereichs des BetrVG. Zum persönlichen Geltungsbereich hat sich das BAG bereits in der Vergangenheit und auch in der aktuellen Entscheidung wie folgt geäußert:

• Die Staatsangehörigkeit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie das sog. Vertragsstatut (Ist das auf das Arbeitsverhältnis deutsches oder anderes Recht anwendbar?) sind irrelevant.
• Der persönliche Geltungsbereichs des BetrVG kann nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag erweitert oder eingeschränkt werden.
• Vom persönlichen Geltungsbereichs des BetrVG werden nur solche Mitarbeiter erfasst, bei deren Tätigkeit es sich um eine „Ausstrahlung“ des Inlandsbetriebs handelt. Hierzu ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb nötig, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen.
• Eine solche Ausstrahlung liegt bei einer ständigen Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht vor.

Demzufolge hat das BAG bereits entschieden, dass das BetrVG keine Anwendung auf Arbeitnehmer findet, die ausschließlich für eine ausländische Baustelle eingestellt wurden (vgl. BAG vom 21.08.2007, 3 AZR 269/06; BAG vom 30.04.1987, 2 AZR 192/86).

• Hingegen ist die Ausstrahlung zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer in den Inlandsbetrieb eingegliedert ist. Hierfür ist kennzeichnend, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Inhalt der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht von Personen unterliegt, die in der im Inland gelegenen Betriebsstätte tätig sind. Der inländische Arbeitgeber muss gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es nur eine teilweise) Arbeitgeberstellung tatsächlich eingenommen haben. Ein Inlandsbezug kann sich daher daraus ergeben, dass das Direktionsrecht gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer vom inländischen Betrieb ausgeübt wird (BAG vom 07.12.1989, 2 AZR 228/89). Ebenso kann eine zuvor bestehende Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb bei Bestehen eines dem Arbeitgeber vorbehaltenen Rückrufrechts erhalten bleiben, sofern es praktische Bedeutung hat (BAG vom 20.02.2001, 1 ABR 30/00). Dagegen reicht es regelmäßig nicht aus, dass dem Inlandsbetrieb (nur) die Personalverwaltung obliegt. Ob der Inlandsbezug erhalten geblieben ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab und insbesondere von der Dauer des Auslandseinsatzes, der Eingliederung in einen Auslandsbetrieb, dem Bestehen und den Voraussetzungen eines Rückrufrechts zu einem Inlandseinsatz sowie dem sonstigen Inhalt der Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers.

So hat das BAG eine Ausstrahlung und damit die Zuständigkeit des Betriebsrats in einem Fall aufgrund der Umstände des Einzelfalles bejaht, in dem eine im Ausland eingesetzte Reiseleiterin vom inländischen Reiseunternehmen gekündigt worden ist (BAG vom 07.12.1989, 2 AZR 228/89). U.a. hat es im konkreten Fall die anfängliche Tätigkeit der Reiseleiterin im Inland sowie die Tatsache als mitentscheidend angesehen, dass der Arbeitsvertrag der Reiseleiterin eine Verpflichtung enthielt, ggf. im Inland tätig zu werden. Dieser "Rückrufmöglichkeit" hatte das BAG seinerzeit erhebliche Indizwirkung für den fortbestehenden Inlandsbezug beigemessen. 

In der aktuellen Entscheidung hingegen hat das BAG eine etwaige (weil nicht abschließend geklärte) „Rückholmöglichkeit“ als nicht entscheidend angesehen: Das Gewicht dieses Indizes hänge im konkreten Einzelfall davon ab, an welche Voraussetzungen der „Rückruf“ geknüpft sei, ob nur eine vorübergehende oder auch eine dauerhafte Inlandsverwendung zulässig sein solle und ob das Rückrufrecht praktische Bedeutung hätte. Danach sei eine etwaig vereinbarte „Rückholmöglichkeit“ im Streitfall jedenfalls praktisch ohne Bedeutung gewesen und damit kein ausreichendes Indiz für einen Inlandsbezug des Arbeitsverhältnisses. Es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer jemals davon Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr sei der Arbeitnehmer von Beginn des Arbeitsverhältnisses an durchgehend im Ausland tätig gewesen.

• Besonderheiten ergeben sich bei einer Auslandstätigkeit, wenn ein zu einem inländischen Arbeitgeber in arbeitsvertraglicher Beziehung stehender Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens eingegliedert und die Arbeitgeberstellung auf diese Weise „gespalten“ ist. Nach § 14 Abs. 1 AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Handelt es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes, kommt ggf. eine entsprechende Anwendung von § 14 Abs. 1 AÜG in Betracht. Dies gilt auch bei einem drittbezogenen Personaleinsatz im Ausland.
• Der Arbeitnehmer trägt die primäre Darlegungs- und auch die Beweislast für seine Eingliederung in den Inlandsbetrieb bzw. für die Zurechnung seiner Auslandstätigkeit zum Inlandsbetrieb. Den Arbeitgeber trifft jedoch ggf. eine sekundäre Darlegungslast (Einlassungspflicht) in Bezug auf Umstände, über die Auskunft zu geben nach dem Prinzip der Sachnähe nur er in der Lage ist.

Beraterhinweis: Wie so oft hängt auch die Beantwortung der Frage, das BetrVG auch für im Ausland tätige Arbeitnehmer gilt und der Betriebsrat auch für solche Arbeitnehmer zuständig ist, von den konkreten Umständen des Einzelfalls und ihrer zutreffenden Bewertung ab.

Im Ergebnis gibt das BAG den Beteiligten  eine handhabbare Orientierung: Das BAG geht von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, wenn es ausführt, dass eine Zuordnung zum Inlandsbetrieb bei einer ständigen Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht vorliegt. Zudem verlangt das BAG - offenbar in Abkehr zu früheren Tendenzen in älteren Entscheidungen - 1. eine tatsächlich erfolgende Wahrnehmung der Arbeitgeberstellung durch den Inhaber des Inlandsbetriebs, während eine nur "auf dem Papier stehende", in der Praxis nie gelebte Rechtsmacht (z.B. Rückrufmöglichkeit ins Inland) nicht maßgeblich sein soll, sowie 2. dass diese Arbeitgeberstellung (jedenfalls in Teilen) auch "betriebsverfassungsrechtlich relevant" ist (z.B. hins. Einstellung, Versetzung/Weisungen, Arbeitszeit). Schließlich weist das BAG in erster Linie dem Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast zu.

Es wird aber auch weiterhin schwer zu bewertende Fallgestaltungen geben. In Zweifelsfällen sollten Arbeitgeber vorsorglich davon ausgehen, dass das BetrVG anwendbar ist und den Betriebsrat bei der entsprechenden Maßnahme beteiligen. Dies gilt insbesondere für eine vorsorgliche vorherige Anhörung des Betriebsrats zu einer Kündigung des im Ausland tätigen Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG.