(Keine?) Pflicht des Arbeitgebers, Urlaub von sich aus zu gewähren: Wie wird der EuGH entscheiden?

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Dieser Blogbeitrag ist zugleich ein Beitrag zur zweiten #EFARBlogparade #Urlaubsrecht.

Im Blogbeitrag BAG fragt EuGH: Pflicht des Arbeitgebers, Urlaub von sich aus zu gewähren? hatten wir den Vorlagebeschluss des BAG vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A) vorgestellt. Darin fragt das BAG den EuGH vor allem, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich den Urlaub festzulegen. Eine Bejahung dieser Frage hätte zur Folge, dass der Urlaub bei Nichtgewährung auch dann nicht verfällt, wenn der Arbeitnehmer zuvor keinen Urlaub beantragt hatte. Dies haben bereits mehrere Landesarbeitsgerichte vertreten  (vgl. LAG Köln vom 22.4.2016, 4 Sa 1095/15; LAG München vom 6.5.2015, 8 Sa 982/14; LAG Berlin-Brandenburg vom 12.6.2014, 21 Sa 221/14). Die Vorlage des BAG an den EuGH war folgerichtig, da der EuGH zur Auslegung europäischen Rechts berufen ist. 

Auch wenn der EuGH über diese Vorlagefrage des BAG bisher noch nicht entschieden hat, wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass sich aus der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 29.11.2017 – C-214/16 (King) bereits entnehmen lasse, wie der EuGH diese Frage beantworten wird:

1. Aussagen des EuGH

Das King-Urteil des EuGH behandelte primär eine andere Fragestellung. In der Entscheidung hat der EuGH aber auch Folgendes ausgeführt: "... darf nicht bereits die Entstehung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub von irgendeiner Voraussetzung abhängig gemacht werden, da dieser Anspruch dem Arbeitnehmer unmittelbar durch die Richtlinie 2003/88/EG verliehen wird. Somit ist es, was das Ausgangsverfahren betrifft, irrelevant, ob Herr King im Laufe der Jahre bezahlten Jahresurlaub beantragt hat oder nicht." Weiter heißt es dort, dass „der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer nicht in die Lage versetzt, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auszuüben, die sich hieraus ergebenden Folgen zu tragen hat.“ 

Der EuGH verweist in seinem King-Urteil insoweit auch ausdrücklich auf seine Entscheidung vom 12.6.2014 – C-118/13 (Bollacke), in der es u.a. heißt: "Da Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG für die Eröffnung des Anspruchs auf finanzielle Vergütung außer der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine weitere Voraussetzung aufstellt, kann eine solche Vergütung außerdem nicht davon abhängig gemacht werden, dass im Vorfeld ein entsprechender Antrag gestellt wurde."  

2. Bewertung  in der Literatur

Die vorstehende zitierten Aussagen des EuGH im King-Urteil werden in der Literatur teilweise dahingehend bewertet, das sich der EuGH "ganz weit aus dem Fenster beugt"  bzw. dass damit vielleicht noch nicht alles entschieden ist, die Richtung für die weitere Entwicklung indes (möglicherweise) vorgeben erscheint (Bayreuther NZA 2018, 24, 25f.). Teilweise wird sogar die Ansicht vertreten, dass diesen Aussagen des EuGH bereits klar zu entnehmen ist, dass Arbeitgeber abweichend von § 7 BUrlG dafür Sorge leisten müssen, dass ihre Arbeitnehmer auch tatsächlich den ihnen zustehenden Erholungsurlaub in Anspruch nehmen (so Tiedemann, Anm. zu EuGH vom 29.11.2017 – C-214/16, EuZW 2018, 40, 44f.).  

Es wird insoweit auch (dann wohl zu Recht) vertreten, dass der Wortlaut des § 7 BUrlG einigermaßen offen formuliert ist, was eine entsprechende europarechtskonforme Auslegung ermöglicht (und dann wohl auch gebietet). Aus diesem Grunde wird Verwunderung darüber geäußert, dass sich das BAG im oben genannten Vorlagebeschluss "so intensiv" danach erkundigt, ob eine entsprechende Auslegung der Richtlinie unmittelbaren Einfluss auch auf private Arbeitsverhältnisse hätte.

Allerdings gibt es auch dann Argumente, die gegen eine Pflicht des Arbeitgebers sprechen, Urlaub von sich aus zu gewähren: Auch wenn der EuGH ausführt, dass der Urlaub nach Ablauf des Bezugszeitraums nur dann erlöschen darf, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen zu nehmen, lässt dies völlig unproblematisch auch zu, dass dem Arbeitnehmer abverlangt wird, offenen Urlaub auch zu fordern (so Bayreuther NZA 2018, 24, 26). Diesen Aspekt hat auch das - an der oben genannten Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte offenbar zweifelnde - BAG im oben genannten Vorlagebeschluss wie folgt angesprochen: "... ist in der Rechtsprechung des EuGH auch anerkannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG einer nationalen Regelung, die für die Wahrnehmung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums beinhalten, grundsätzlich nicht entgegensteht, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen." 

3. Stellungnahme und Fazit  

Im Ergebnis dürfte wohl entscheidend sein, wie der EuGH die entsprechende Vorfrage beantwortet: Ist die nach bisherigem deutschem Recht vom Arbeitnehmer verlangte rechtzeitige Geltendmachung des Urlaubs nur eine (europarechtlich zulässige) Modalität der Urlaubsnahme oder eine Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub?

Die an der oben genannten Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte geäußerten Zweifel sind nicht offensichtlich unbegründet. Anders als in den "berüchtigten" Konstellationen (Urlaub kann wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden bzw. Urlaub wird verweigert) ist es dem Arbeitnehmer normalerweise sehr wohl möglich, seine Urlaubswünsche zu äußern. Allein die Pflicht bzw. eher die Obliegenheit, diese auch von sich aus zu äußern, kann meines Erachtens nur schwerlich als Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub angesehen werden. 

Allerdings ist die in der oben genannten Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte angenommene Pflicht des Arbeitgebers, Urlaub von sich aus zu gewähren, auch damit begründet worden, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub sowohl nach deutschem Recht als auch nach dem Unionsrecht dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dient, also dem Arbeitsschutzrecht zugehörig ist. Hieran anknüpfend wird geschlussfolgert (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 12.6.2014, 21 Sa 221/14): "Für das Arbeitsschutzrecht wiederum ist anerkannt, dass der Arbeitgeber seinen Pflichten zum Gesundheitsschutz der bei ihm Beschäftigten auch ohne vorherige Aufforderung nachzukommen hat. Der Arbeitgeber ist auf Grund seiner Organisationsmacht verpflichtet, seinen Betrieb so zu organisieren, dass die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden."  Ob dies allerdings so weit reichen kann, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die keine Urlaubswünsche äußern, Zwangsurlaub geben muss, ist eher fraglich. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist von seiner Natur und den Modalitäten seiner Gewährung (wie z.B. der Übertragung über das Urlaubsjahr hinaus - auch und gerade soweit europarechtlich zulässig) her mit originär arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen wohl nicht ohne weiteres vergleichbar (wie z.B. mit den §§ 3, 5 ArbZG zur werktäglichen Höchstarbeitszeit und zur Ruhezeit).

Ggf. könnte das Ergebnis aber auch weniger weitgehend ausfallen und dem Arbeitgeber "lediglich" die Pflicht auferlegen, seine Arbeitnehmer rechtzeitig und verständlich darüber aufzuklären bzw. darauf hinzuweisen, dass ihr Urlaub verfallen kann, wenn sie ihre Urlaubswünsche nicht rechtzeitig äußern, was ggf. mit einer entsprechenden (wiederholten?) Aufforderung zu verknüpfen ist. 

Bis zum Vorliegen einer Klärung bringenden Entscheidung müssen Arbeitgeber jedenfalls vorsorglich damit rechnen, dass sie verpflichtet sein könnten, ihren Arbeitnehmern Urlaub von sich aus zu gewähren, weil der Urlaub andernfalls nicht verfällt, sondern übertragen wird.